A identificação da natureza penal de uma consequência jurídica no direito portugês : o confisco das vantagens do facto ilícito-típico como ponto de partida e ponto de chegada

Abstract

O objecto desta investigação é o método de identificar a natureza penal de uma consequência jurídica. A sua finalidade é a criação de um método para a ordem jurídica portuguesa e na sua origem esteve o nosso desconhecimento sobre qual deve ser o critério a utilizar. É, por tudo isto, um estudo de carácter predominantemente analítico sobre racionalidade argumentativa no direito penal. Correspondendo às três partes em que se divide esta dissertação, a resposta à pergunta “A consequência jurídica x tem natureza penal?” foi dividida em três estratos ou camadas: i) a conclusão final (primeira camada); ii) os motivos da conclusão final (segunda camada); e os motivos dos motivos, critérios dos critérios ou método do método (terceira camada). Num movimento ascendente, na Parte I – correspondente à terceira camada – conhecem-se os traços gerais da génese do confisco e da sua evolução em Portugal até aos dias de hoje, e conhece-se ainda a pergunta de estudo (“Como saber se uma consequência jurídica do ordenamento jurídico português tem natureza penal?”). Estando em causa uma identity question, é definida a análise conceptual, na sua variante descriptive project, como o método primordial desta investigação. No final, é formada a terceira camada, nos termos da qual um critério de identidade, para se mostrar válido, deve seguir uma racionalidade adequada, e deve ser universal, geral e seguro. Na Parte II – atinente à segunda camada –, percorre-se o caminho traçado nas vestes de um detective que procura pela verdade (e não pelo direito) no plano da estática jurídica (e não da dinâmica), em busca de um critério que cumpra com os requisitos da terceira camada. Para tal, inicialmente é analisada a jurisprudência do TEDH, em matéria de confisco, relativa à identificação da natureza penal de consequências jurídicas, que é feita através da aplicação, entre outros, dos critérios Engel. A conclusão retirada foi a de que estes critérios são escolhidos pelo Tribunal em função da consequência jurídica sob apreciação e ainda de que nenhum deles cumpre com os requisitos provenientes da terceira camada. Isto levou a que se desenvolvesse aqui um método de identificação de consequências jurídico-criminais para a ordem jurídica portuguesa, composto por um critério de identidade e pelo seu método de aplicação. Através de estratégias comparativas, de resolução de problemas e paradoxos, de edificação de cenários hipotéticos e de examinação de aspectos históricos relacionados com conceitos e seus referentes, é criado primeiramente um critério relativo à infracção. Esta sequência cronológica tem por fundamento o método de identificação das consequências jurídico-penais que segue uma trajectória semelhante à de um bumerangue: da consequência jurídica conhece-se a natureza jurídica da infracção e desta conhece-se a natureza jurídica da consequência (consequência jurídica  (natureza da) infracção  (natureza da) consequência jurídica). O critério relativo à infração é denominado de critério da privação da liberdade e, nos seus termos, uma infracção terá natureza penal (c) se, na previsão normativa da norma sancionatória (proibitiva ou impositiva) onde vem plasmada a infracção, estiver consagrado um facto (f) ou comportamento humano e se um dos seus efeitos jurídicos possíveis for a privação da liberdade num estabelecimento prisional do Estado português ou na habitação do condenado (#), assim representado numa fórmula: c ↔ f  # Se a infracção tiver natureza penal, propõe-se, no seguimento, a aplicação do critério relativo à consequência jurídica, sc. o critério da gravidade do facto, segundo o qual uma consequência jurídica tem natureza penal (Qp) se a gravidade do facto ilícito-típico (c´) for factor de determinação da proporcionalidade da consequência jurídica (f p), exposto assim: Qp ↔ f p (c´) Por fim, na Parte III o método de identificação proposto é aplicado sobre algumas consequências jurídicas do ordenamento português, sc. o registo criminal, o confisco clássico e a perda alargada de bens, com a finalidade de demonstrar de forma teórico-prática como se aplica o método. É este, portanto, o momento do reencontro com o confisco das vantagens e da chegada à primeira camada, onde estará exposta a conclusão final da resposta relativa à natureza penal de uma consequência jurídica, que seguirá um de dois sentidos possíveis: i) a consequência jurídica tem natureza penal; ii) a consequência jurídica não tem natureza penal.

The object of this research is the method for identifying the penal nature of a given legal consequence. Its finality is to develop a method valid for the Portuguese legal system. This research was motivated by my unawareness as to which criterion should be used to that effect. This is, therefore, a study of a predominantly analytical character on argumentative rationality in criminal law. The question “Does legal consequence x have penal nature?” was unfolded into three different layers which correspond to the three different parts of the study: (i) the final conclusion (first layer); (ii) the reasons of the final conclusion (second layer); and (iii) the reasons of the reasons, or the criteria of the criteria, or the method of the method (third layer). In an ascending movement, Part I – on the third layer – addresses the origins of confiscation and its evolution in Portugal up to the present day. It addresses also the research question (“How to determine whether a given legal consequence prescribed in the Portuguese legal system has penal nature?”). Since this constitutes as identity question, the method which is primordially adopted for the purposes of this study is that of conceptual analysis, in its variant of descriptive project. The third layer is thus established: an identity criterion, in order to be valid, must follow an adequate rationality, and it must be universal, general and firm. Part II – on the second layer – evolves as a detective searching for the truth (not for the law) within legal statics (not legal dynamics), in pursuit of a criterion that meets the requirements of the third layer. It begins by examining the case law of the ECtHR on confiscation, which identifies the penal nature of legal consequences based, inter alia, on the Engel criteria. The conclusion is drawn that these criteria are selected by the Court based on the legal consequence at issue and that none of them meets the requirements of the third layer. This prompted me to develop for the Portuguese legal system a method for identifying penal consequences composed of an identity criterion and of its application method. Through comparative strategies, problem and paradox solving, creation of hypothetical scenarios and examining of historical aspects of concepts and their referents, the study first proposes a criterion concerning the infraction. This chronological sequence is based on the method that follows a trajectory similar to that of a boomerang: from the legal consequence one infers the legal nature of the infraction, and from the latter one infers the legal nature of the consequence (legal consequence  (nature of the) infraction  (nature of the) legal consequence). The criterion concerning the infraction is deprivation of liberty, and according to it an infraction is of a penal nature (c) if, in the legal hypothesis of the norm (a prohibition or an imposition) where the infraction is established, a fact (f) or human behaviour is described and one of its possible legal effects is deprivation of liberty in a prison facility of the Portuguese State or at the residence of the convict. This may be represented in the formula: c ↔ f  # If the infraction has penal nature, then the criterion concerning the legal consequence (sc., the criterion of the gravity of the fact) should be applied. According to this criterion, a legal consequence is of a penal nature (Qp) if the gravity of the unlawful behaviour (c´) is relevant in determining the proportionality of the legal consequence (f p). This may be represented in the formula: Qp ↔ f p (c´) Finally, in Part III, the proposed identification method in applied to a set of legal consequences established in the Portuguese legal system, sc. criminal record, classic confiscation and extended confiscation, so as to illustrate the application of the method in a theoretical-practical manner. At this point the study addresses confiscation again and it reaches the first layer, where the final conclusion is provided as to whether or not a legal consequence has penal nature, which has one of two possible outcomes: i) the legal consequence has penal nature; ii) the legal consequence does not have penal nature.