Da Admissibilidade da Alienação em Garantia no Direito Português

Abstract

O presente trabalho tem por tema a utilização da propriedade em garantia sobre coisas corpóreas de um crédito que tenha a sua fonte num contrato autónomo do translativo e que, fundamentalmente, corresponde ao que no Direito Romano se designava fiducia cum creditore. O objectivo que nos propomos é o de saber se e em que medida é ele viável no ordenamento jurídico português considerando os obstáculos que também em outros ordenamentos jurídicos foram sendo, ao longo do séc. XX, identificados pela doutrina e pela jurisprudência. Sabendo-se que — disto ninguém duvida — a alienação em garantia constitui um meio alternativo às garantias reais tradicionais (especialmente ao penhor) que pode ser oferecido aos agentes económicos para, imprimindo segurança, certeza e eficiência na posição do credor, também se tornarem mais favoráveis as condições de acesso ao crédito. Depois de um percurso histórico-comparatístico (Parte I), veremos que três são os fundamentais (não exclusivos) argumentos que, tradicionalmente, se têm por impeditivos da aquisição da propriedade pelo credor: o princípio da causalidade dos negócios jurídicos, o princípio do numerus clausus dos direitos reais e a proibição do pacto comissório. Cada um deles podendo fundamentar um juízo de nulidade do negócio jurídico. Para com eles lidarmos, dividiremos o negócio jurídico em três fases, cada uma delas marcando um dos passos que o direito de propriedade terá de dar para deixar o património devedor-alienante. No primeiro (capítulo I da Parte II), veremos que, apesar de vigorar entre nós o princípio da causalidade do negócio jurídico real, ele suporta a atipicidade da função económico-social, pelo que, por aqui, nada impede que a propriedade chegue ao credor. No segundo (capítulo II da Parte II), ser-nos-á permitido concluir que a função económico-social não desvirtua o conceito de propriedade privada recebida pelo legislador português no art. 1305.º do Código Civil e que a alienação em garantia não é um direito real de garantia, razão pela qual não deve ser confrontada com regras que ordenam o modus operandi das garantias reais. Entre as quais se encontra a da proibição do pacto comissório e à qual dedicaremos o capítulo III da Parte II: abordaremos, então, o que é para muitos o decisivo teste da alienação em garantia, para concluir que a consolidação da propriedade no património do credor se faz causa solvendi e que esta é proibida, sim, mas apenas nos (taxativos) direitos reais de garantia, entre os quais se não encontra o direito do credor (verdadeiro proprietário, ainda que tenha voluntariamente decidido limitar o exercício dos seus iura utendi, fruendi et abutendi). Garantida a aquisição da propriedade pelo credor (e neste caminho pronunciar-nos-emos sobre outros assuntos, como o exercício de poderes sobre a coisa, as soluções de oponibilidade do direito de crédito do devedor a um terceiro que adquira a propriedade do credor ou a fraude à regra do desapossamento pignoratício), dedicar-nos-emos a duas especiais vertentes do regime da alienação em garantia. Por uma parte (capítulo IV) à relação entre o crédito e o direito real funcionalizado à sua garantia; de outro modo, veremos que é possível que o crédito e a propriedade abram vias de circulação autónomas, razão pela qual a alienação em garantia não tem senão uma funcional relação de acessoriedade com o crédito. Por isto, mesmo que este seja transferido, se extinga por razão diferente do cumprimento ou não chegue, contrariamente ao que as partes previam, a constituir-se, ainda a propriedade se mantém com o credor. Finalmente, deter-nos-emos no que é para muitos a pièce de résistance do regime jurídico da alienação em garantia, ou seja, o teste por que passa o contrato em caso de execução ou insolvência, revelando-se especialmente desafiantes aquelas situações em que sejam os credores do credor-proprietário quem ataca o bem que o devedor espera recuperar com o cumprimento do crédito garantido. Caso em que nos parece dever manter-se a coerência com o contrato celebrado pelas partes — transmissão da propriedade, ainda que em garantia — não sendo, na ausência de lei, de promover a separação do bem do património do credor em atenção aos interesses do devedor.

In this dissertation, we will discuss, under the light of the Portuguese law, the viability of the transfer of property over corporeal things with the specific scope of securing the fulfilment of a debt resulting from a different and independent contract. This contract is, in its core, a modern version of the roman fiducia cum creditore. And there is little to no debate about its advantages, especially when movable property is concerned: the debtor will benefit directly from the creditor’s safer position, for, aligned with the fact that the latter, as the owner, will escape the heavily regulated perimeter of the security rights in case of default, the former will have easier access to credit and achieve better repayment conditions — longer deadline, lower interest rate, etc.. In order to achieve our aim, we will study (Part I) how this contract was received, through the 20th century, by authors and courts throughout Europe and identify the main arguments set to deny its validity: the causality principle, the numerus clausus principle and the forfeiture agreement prohibition rule. We will split the contract in three different phases, each one of which essential to assure that the property right will be transferred from the debtor to the creditor. In Chapter I of Part II we will see that, although the in rem effect needs to be justified by an inner cause, it is not necessary that this cause be already ruled by special law; transfer of property is possible even through an atypical contract. In Chapter II of Part II we will be able to assert that the right in rem transferred to the creditor is indeed property and not an atypical security right; it corresponds to the way property was conceived by the Portuguese legislator in article 1305.º of the Civil Code and thus security rights’ rules do not apply. Among them special attention will be given (Chapter III of Part II) to what many conceive as the ultimate test to the fiducia cum creditor’s feasibility, that is, its compatibility with the prohibition of the forfeiture agreement rule; it will be proven that the “consolidation” of property in the creditor’s patrimony in case of default is causa solvendi and that the prohibition of the forfeiture agreement is only to be applied to security rights, among which property, even though transferred with a security scope, should not be listed. After this — i. e., after we assure that the creditor can be the new owner of the res (and along the way we will take the opportunity to address other matters, such as the identification of which powers over the transferred good should be recognized to the creditor-owner when he does not allow the debtor to remain in its possession, if it is possible to guarantee some kind of opposability to the debtor’s expectation to recover the property when the creditor transfers the thing to a third party or whether the contract under study should be understood as a mean of fraud to the pledge’s rules, specially the one that demands the thing to be given in possession to the creditor), we will dedicate the remaining of our investigation to two other problems. In Chapter IV we will assess how debt and property right relate to one another, and determine that the two of them can be transferred through different paths, in such a way that the creditor will no longer be the owner or the owner will no longer be the creditor. Finally, we will examine what many see as the pièce de résistance of the transfer of property with a security scope: how does our contract behave when the creditor’s creditors want their own debts to be satisfied by sale of the thing that was transferred, i. e., the thing that the debtor hopes to recover once he fulfils the settlement he took part in? In our opinion, in the absence of a special law, it is not possible to recognise a claim of separation to the debtor, in neither of the liquidation procedures (civil or insolvency).