Assistência financeira para a subscrição ou aquisição das próprias ações ou de ações de sociedade dominante - O art. 322.º na estrutura global do sistema da proteção do capital social

Abstract

O art. 23.º DC 1976 impôs aos EM a previsão da proibição de uma SA prestar AF para a aquisição das suas ações por terceiro. A reforma da DC em 2006 flexibilizou a proibição, admitindo-a mediante o cumprimento de um conjunto de condições, como a aprovação da operação de AF pela coletividade de sócios e a constituição de uma reserva no valor global da AF prestada. O art. 322.º, 1, que transpôs aquele art. 23.º, 1 DC 1976, proíbe que uma SA financie, direta ou indiretamente, parcial ou totalmente, a subscrição ou aquisição das suas próprias ações por outrem em seu próprio nome e por sua conta. Do mesmo modo, por efeito da remissão do art. 325.º-B, 1, para o art. 322.º, 1, uma sociedade dependente (seja qual for o seu tipo social e ainda que com sede no estrangeiro) não pode assistir financeiramente a subscrição ou aquisição de ações de SA dominante, com sede em Portugal, por outrem. O fim de proteção do art. 23.º DC 1976 e, inerentemente, do art. 322.º é a tutela dos credores através da salvaguarda da exata formação do capital e da subsequente manutenção do capital da sociedade, através de uma proibição de determinados negócios de crédito em conexão com a constituição ou alteração da titularidades das suas ações. A proibição não se aplica às transações que se enquadrem nas operações correntes dos bancos ou de outras instituições financeiras, nem às operações efetuadas com vista à aquisição de ações pelo ou para o pessoal da sociedade ou de uma sociedade com ela coligada; todavia, de tais transações e operações não pode resultar que o ativo líquido da sociedade se torne inferior ao montante do capital subscrito acrescido das reservas que a lei ou o contrato de sociedade não permitam distribuir.

This thesis considers the rules under the CSC, that prohibit a public company from giving financial assistance for the purpose of the acquisition of its shares or those of a parent company, and a private company from giving financial assistance for the purpose of the acquisition of shares of a public parent company. In many jurisdictions such assistance is prohibited or restricted by law. In the EU, after the 2006/68/CE Directive, all member states are admited to restrict financial assistance by public companies up to the limit of the company's distributable reserves, and with the shareholders approval. Where such assistance is given in breach of applicable law it will render the relevant transaction void and may constitute a criminal offence. The rationale is the protection of the capital, in form of formation as well of maintenance of the capital. That is so, because the company assumes the risc of failure on the repayment of the credit given to the beneficiary. The financial assistance is given for the purpose of the acquisition of shares in itself or its parent. The prohibition does not apply to lending of money in the normal course of business where the primary business of the company is to lend money, nor to transactions effected with a view to the acquisition of shares by or for the company's employees or the employees of an associate company.