O Papel da Vontade no Crime de Violação - Do Constrangimento ao Dissentimento

Abstract

This work aims at analyzing the evolution of the crime foreseen in the article 164.º of the Portuguese Penal Code – rape- at a national level, until the current legal prevision of it and also reflect about the different legislative projects that have been introduced and object of analysis, in order to highlight the advantageous and disadvantageous aspects of each of them.The main objective of this intensive research is to determine whether a eventual alteration in the article 164.º seems viable and whether or nor it would be a good choice to introduce the expression “without any consent”, rather than the expression of “constraint”, as other European legislation's has already done, including the German legal system.Therefore, whereas this is a recent issue and triggers a lot of different perspectives and interpretations of the criminal law, we will also analyse some of the most recent and controversial jurisprudence of the Portuguese courts, regarding this type of crime, which have discredited the role of the victims and also reflect about the new Law-Projects, that adhere fully to the Istanbul Convention and, consequently, try to deciphered the impact of the eventual approval of each of those projects in Portuguese legal reality.Sadly, what happens in most cases is that rape without any use of violence or serious threat, perhaps because of the extreme difficulty of obtaining proof evidence, is ignored by the Portuguese courts when it comes to condemn true criminals. The main reason for victims who have been raped but not physically assaulted or not threatened by the offender, not being adequately protected rises essentially from the way this type of crime is seen, assuming, from the first reading of the article that the basic element for the consummation of the crime is violence and physical or psychological force.If this does not happen, then it seems to us that Portuguese law still offers the victims a second chance and protects them, even when they are not physically or verbally abused. However, does it in a merely secondary way and provides for a much lighter criminal sentence, as if, in the end, the crime did not produce the same results in each of its victims.

A presente dissertação visa analisar o processo evolutivo do crime previsto no artigo 164.º do Código Penal – crime de violação – a um nível nacional, até se chegar à redação atual do preceito legal e refletir sobre as mais recentes e diferentes propostas legislativas que têm sido apresentadas, relativamente ao mesmo ilícito-criminal e compará-las, por forma a salientar os aspetos vantajosos e desvantajosos de cada uma delas.O principal escopo deste trabalho de pesquisa e análise passa por apurar se uma eventual alteração da redação do artigo 164.º se afigura viável e se seria ou não melhor introduzir-se a expressão “sem consentimento” na lei, ao invés do constrangimento, tal como outras legislações europeias já o fizeram, concretamente a ordem jurídica alemã. Desta forma, tendo em conta que é esta uma problemática recente e que despoleta diferentes perspetivas e interpretações, será analisada alguma da jurisprudência mais recente e polémica dos Tribunais Judiciais Portugueses, respeitantes a este tipo de crime, que têm descredibilizado, em parte, o papel das vítimas e, ainda, os novos Projetos-Lei que aderem integralmente ao modelo do consentimento previsto na Convenção de Istambul, almejando decifrar o impacto que uma eventual aprovação dos mesmos terá na realidade jurídica portuguesa. O crime violação é, lamentavelmente, um dos crimes que maior taxa de incidência apresenta. Na nossa lei vê-se atualmente consagrado de uma forma bastante peculiar e, em parte, distinta daquela que está prevista na Convenção de Istambul, prevendo, na prática, duas formas de consumação deste tipo de crime: a primeira, eternamente associada à violência e à ameaça grave, mediante a qual a vítima foi constrangida à prática de atos sexuais, sendo certo que, nesses casos, é mais fácil comprovar se houve ou não crime e, em caso afirmativo, o agente verá a moldura penal agravada; e, ainda, uma segunda forma de praticar este crime, em que a moldura penal é mais leve e onde não é necessária a verificação de comportamentos agressivos ou hostis para que a vítima seja juridicamente protegida.O que lamentavelmente acontece, na maioria dos casos, é que a violação sem recurso a violência ou ameaça grave, talvez pela dificuldade extrema de obtenção de meios de prova, é ignorada pelos tribunais portugueses quando chega a altura de condenar os verdadeiros criminosos/violadores. O principal motivo das vítimas que foram violadas, mas não foram agredidas fisicamente ou que não foram ameaçadas pelo violador, não se verem devidamente protegidas deriva essencialmente do modo como este tipo de crime se encontra previsto, pressupondo-se, desde logo (ou à primeira leitura do artigo) que o elemento basilar para a consumação do crime é a violência e a força física ou psicológica.Caso tal não se verifique, parece-nos então que a lei portuguesa ainda oferece uma segunda oportunidade às vítimas e protege-as mesmo quando não forem violentadas física ou verbalmente. Contudo, fá-lo de uma forma meramente secundária e prevê uma moldura penal bem mais leve, como se, na prática e a final, o crime não produzisse os mesmos resultados em cada uma das suas vítimas.